1. Причинение имущественного ущерба собственнику или иному владельцу имущества путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения, совершенное в крупном размере, —
наказывается штрафом в размере до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до двух лет, либо принудительными работами на срок до двух лет с ограничением свободы на срок до одного года или без такового, либо лишением свободы на срок до двух лет со штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев или без такового и с ограничением свободы на срок до одного года или без такового.
2. Деяние, предусмотренное частью первой настоящей статьи:
а) совершенное группой лиц по предварительному сговору либо организованной группой;
б) причинившее особо крупный ущерб, —
наказывается принудительными работами на срок до пяти лет с ограничением свободы на срок до двух лет или без такового либо лишением свободы на срок до пяти лет со штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев или без такового и с ограничением свободы на срок до двух лет или без такового.
Комментарий к ст. 165 УК РФ
1. При описании объективной стороны комментируемого состава преступления использован технический прием исключения, когда из общего массива деяний, причиняющих имущественный ущерб собственнику или иному владельцу имущества путем обмана или злоупотребления доверием, к числу деяний, предусмотренных данной статьей, отнесены лишь те, в которых не содержатся признаки хищения. В последнем случае, указывает Пленум, отсутствуют в своей совокупности или отдельно такие обязательные признаки мошенничества, как противоправное <1>, совершенное с корыстной целью безвозмездное окончательное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или пользу других лиц (п. 16 Пост. Пленума ВС РФ от 27.12.2002 N 29).
———————————
<1> Отсутствие признака противоправности, однако, в содеянном вряд ли возможно, поскольку правомерное, т.е. не противоречащее положениям позитивного законодательства, деяние не может рассматриваться как преступление против собственности — см. п. 15 комментарий к ст. 158.
Практика, в том числе высшего судебного органа, говоря о причинении имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения (далее — причинении имущественного ущерба) и указывая на главный различительный признак этих деяний, исходит из того, что комментируемой статьей «предусмотрена уголовная ответственность за действия, не связанные с изъятием имущества, денежных средств у собственника и его незаконным обращением в пользу виновного или других лиц. Имущественный ущерб, причиняемый при совершении данного преступления, заключается не в прямых убытках, как при хищении, а в неполучении должного, в упущенной выгоде» <1>. Еще в одном решении по комментируемой статье сказано: «…по смыслу ст. 165 УК причинение имущественного ущерба потерпевшему путем обмана и злоупотребления доверием не может быть связано с изъятием предмета преступления (например, денежных средств)» <2>.
———————————
<1> См.: Опред. ВС РФ от 30.05.2000 (дело Ханкайского районного суда Приморского края 12.05.1999 в отношении Н.) // БВС РФ. 2000. N 12.
<2> См.: Опред. Пермского краевого суда от 02.04.2009 по делу N 22-2002.
Квалификация по комментируемой статье предполагает, что имущество, которое виновный обязан был передать, но не передает, не является для него вверенным, а лицо, которому это имущество не передается, не является его собственником или владельцем, иначе при наличии к тому и иных оснований содеянное квалифицировалось бы по ст. 160 УК РФ. Данное правило квалификации было в свое время изложено Пленумом ВС СССР так: «Действия работников транспорта, уполномоченных в силу своего служебного положения на получение с граждан денег за проезд, провоз багажа и другие транспортные услуги, присвоивших полученные деньги, должны квалифицироваться как хищение государственного имущества». То есть с момента принятия указанным лицом денег от граждан эти средства считались находящимися в собственности государства и вверенными именно государством — а не гражданином! — уполномоченному лицу. «Работники транспорта, — продолжал Пленум, — не обладающие указанными полномочиями, получившие от граждан и обратившие в свою пользу деньги за безбилетный проезд или незаконный, без оформления документов, провоз багажа, должны нести ответственность за причинение имущественного ущерба государству путем обмана по ст. 94 УК РСФСР» (ст. 165 УК РФ. — П.Я.).
2. Указание в комментируемой статье на собственника или владельца имущества, которым при совершении преступления должен быть причинен имущественный ущерб, существенно сужает пределы действия комментируемой нормы. Как указано выше, если лицо удерживает у себя имущество собственника, то содеянное образует не причинение имущественного ущерба (ст. 165 УК РФ), а хищение вверенного имущества (если при этом принимаются меры по обращению имущества в пользу виновного). Если лицо лишь заведомо нарушает срок возврата переданного ему собственником имущества, но не собирается оставлять его насовсем, присваивать, то ответственность по ст. 165 УК возможна, но лишь в случае, если будет установлено, что крупный ущерб причинен именно несвоевременным исполнением обязательств по возврату имущества (при отсутствии извинительных причин для невозврата), а такой ущерб, как правило, исчислить довольно сложно.
Когда лицо не исполняет обязательства по возврату кредита, то квалификация по ст. 165 УК невозможна, поскольку, если умысел на непогашение «тела» кредита возник еще до получения средств по договору, содеянное образует состав мошенничества, а если возник после получения этих средств, то, стало быть, кредит получен правомерно, средства перешли в собственность лица, ставшего должником (ст. 807, 819 ГК), а потому по отношению к имуществу должника, из которого им не исполняется обязанность по погашению кредита, кредитор не является ни собственником, ни владельцем.
3. Обман или злоупотребление доверием (о содержании этих признаков см. п. 2 и 3 комментарий к ст. 159) в целях получения незаконной выгоды имущественного характера, говорит Пленум, может выражаться, напр., в представлении лицом поддельных документов, освобождающих от уплаты установленных законодательством платежей (кроме указанных в ст. 194, 198 и 199 УК РФ) или от платы за коммунальные услуги, в несанкционированном подключении к энергосетям, создающим возможность неучтенного потребления электроэнергии или эксплуатации в личных целях вверенного этому лицу транспорта (п. 16 Пост. Пленума ВС РФ от 27.12.2002 N 29).
Разъяснение Пленума нельзя понимать так, что ст. 165 УК содержит общую норму, а ст. 194, 198 и 199 УК — специальные, и применять ст. 165 УК в случаях, когда уклонение от уплаты обязательных платежей не образует определенного в примеч. к ст. 194, 198 и 199 УК крупного или особо крупного размера. Государство в лице его финансовых, налоговых органов не является даже в случае образования у налогоплательщика недоимки ни собственником, ни владельцем принадлежащих налогоплательщику средств, из которых ему надлежит уплачивать обязательные платежи: «Налогоплательщик, — говорит КС РФ, — не вправе распоряжаться по своему усмотрению той частью своего имущества (выделено мной. — П.Я.), которая в виде определенной денежной суммы подлежит взносу в казну, и обязан регулярно перечислять эту сумму в пользу государства, так как иначе были бы нарушены права и охраняемые законом интересы других лиц, а также государства» <1>.
———————————
<1> См.: Пост. КС РФ от 17.12.1996 N 20-П.
Упоминаемое Пленумом несанкционированное подключение к энергосетям квалифицируется при причинении такими действиями крупного ущерба собственнику (под которым в этом случае нужно понимать энергоснабжающую, энергосбытовую организацию) по ст. 165 УК по признаку обмана <1>, при этом понимание обмана в данном случае носит несколько фикционный характер, скорее речь в данном случае идет о «хищении электроэнергии», которое одно время преследовалось по ст. 94.2 УК РСФСР 1960 г. как «самовольное использование в корыстных целях электрической либо тепловой энергии или газа». Ту же квалификацию заслуживают действия, когда лицо «путем обмана, не оплачивая услуги собственнику, пользовалось информацией в компьютерной сети» <2>.
———————————
<1> См.: Опред. Пермского краевого суда от 07.07.2010 по делу N 22-4727; Кассационное опред. Нижегородского областного суда от 04.10.2011 по делу N 33-9959/2011.
<2> См.: Опред. ВС РФ от 16.11.2006 N 46-Д06-54 // БВС РФ. 2007. N 4. Верховный Суд РФ дело прекратил только ввиду недоказанности осознания лицом того, что его действия были незаконны.
Эксплуатация в личных целях вверенного этому лицу транспорта не всегда может быть расценена как причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием, даже если назвать собственником, которому причинен крупный ущерб, лицо, которому принадлежит ТС. Предлагаемая Пленумом квалификация возможна, когда речь идет о вверении указанного средства работнику, обязанному использовать его лишь в интересах работодателя.
Если лицо, пользуясь ими, заведомо не собирается оплачивать полученные услуги, напр. жилищно-коммунальные, то состав причинения имущественного ущерба путем злоупотребления доверием можно вменять, лишь понимая под собственником, владельцем предоставляющую такие услуги организацию. Однако такая организация по отношению к имуществу гражданина, из которого им не оплачиваются услуги, ни собственником, ни владельцем не является — по отношению к имуществу неисправного должника организация ЖКХ, как и всякий кредитор, наделена не правом собственности или владения, а лишь правом требования дебиторской задолженности, т.е. исполнения соответствующей обязанности по оплате предоставленных услуг.
4. Крупный размер является конститутивным признаком преступления, он определен в п. 4 примеч. к ст. 158 УК РФ, а исчисляется он исходя из стоимости изъятого имущества (при причинении прямого ущерба) либо стоимости имущества, неполучение которого как должного причиняет собственнику либо владельцу имущественный ущерб.
5. Момент окончания преступления, предусмотренного комментируемой нормой, различается в зависимости от того, о каком ущербе в конкретном случае идет речь: о прямом действительном либо о причиненном непередачей должного. В первом случае этот вопрос решается так же, как и при мошенничестве (см. п. 4 и 5 комментарий к ст. 159), во втором — момент окончания определяется истечением срока, до наступления которого лицо было обязано передать должное.
6. Субъект преступления — общий — физическое вменяемое лицо, достигшее ко времени совершения преступления 16-летнего возраста (ч. 2 ст. 20 УК РФ).
7. В судебной практике сложилось устойчивое убеждение в том, что «субъективная сторона преступления, предусмотренного ст. 165 УК РФ, характеризуется прямым умыслом на извлечение материальной выгоды за чужой счет, сознанием виновного должно охватываться причинение имущественного ущерба собственнику или законному владельцу имущества» <1>. Вместе с тем стремление обогатиться не является обязательным для вменения данного состава (см. п. 1 комментарий к ст. 165), мотивы виновного могут быть и иными, в статье они не указаны.
———————————
<1> См.: Опред. ВС РФ от 16.11.2006 N 46-Д06-54 // БВС РФ. 2007. N 4; Опред. ВС РФ от 09.02.2012 N 14-Дп12-1; Опред. Мосгорсуда от 17.08.2011 по делу N 22-10234/11.
8. Содержание квалифицирующих признаков причинения имущественного ущерба: совершение преступления группой лиц по предварительному сговору и организованной группой, причинение особо крупного ущерба (что нужно трактовать с учетом стилистики изложения основного состава деяния как причинение имущественного ущерба в особо крупном размере) — раскрыто в п. 22 — 43 комментарий к ст. 158.