1. Организация деятельности по привлечению денежных средств и (или) иного имущества физических лиц и (или) юридических лиц в крупном размере, при которой выплата дохода и (или) предоставление иной выгоды лицам, чьи денежные средства и (или) иное имущество привлечены ранее, осуществляются за счет привлеченных денежных средств и (или) иного имущества иных физических лиц и (или) юридических лиц при отсутствии инвестиционной и (или) иной законной предпринимательской или иной деятельности, связанной с использованием привлеченных денежных средств и (или) иного имущества, в объеме, сопоставимом с объемом привлеченных денежных средств и (или) иного имущества, —
наказывается штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до двух лет, либо принудительными работами на срок до четырех лет, либо лишением свободы на тот же срок с ограничением свободы на срок до одного года или без такового.
2. Деяние, предусмотренное частью первой настоящей статьи, сопряженное с привлечением денежных средств и (или) иного имущества физических лиц и (или) юридических лиц в особо крупном размере, —
наказывается штрафом в размере до одного миллиона пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет, либо принудительными работами на срок до пяти лет, либо лишением свободы на срок до шести лет с ограничением свободы на срок до двух лет или без такового.
Комментарий к ст. 172.2 УК РФ
1. Описание объективной стороны преступления содержит новую для уголовного законодательства терминологию, уяснить содержание которой — равно как и сферу отношений, охраняемых комментируемой нормой, — можно, обратившись к законодательству, соответствующие отношения позитивно регулирующему. Так, согласно ст. 1 Федерального закона от 29.11.2001 N 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах» этот Федеральный закон «регулирует отношения, связанные с привлечением денежных средств и иного имущества путем размещения акций или заключения договоров доверительного управления в целях их объединения и последующего инвестирования в объекты, определяемые в соответствии с настоящим Федеральным законом, а также с управлением (доверительным управлением) имуществом инвестиционных фондов, учетом, хранением имущества инвестиционных фондов и контролем за распоряжением указанным имуществом».
Однако из той же статьи следует, что инвестиционной деятельностью могут заниматься не только инвестиционные фонды. Привлекать же денежные средства зарегистрированное в соответствующем качестве лицо может для занятия и иной законной предпринимательской деятельностью (ст. 2 ГК), цель осуществления которой «в объеме, сопоставимом с объемом привлеченных денежных средств и (или) иного имущества», исключает применение комментируемой статьи.
2. Редакция новеллы содержит серьезный недочет, неспособность преодолеть который существенно затруднит ее применение. Так, объективная сторона деяния описана не как само привлечение средств, а как организация деятельности по такому привлечению. Однако смысл запрета, а также, скажем, текст второй части статьи: «Деяние, предусмотренное частью первой настоящей статьи, сопряженное с привлечением денежных средств и (или) иного имущества физических лиц и (или) юридических лиц в особо крупном размере», — говорят в пользу того, что ответственность предполагалось ввести именно за привлечение средств с определенной целью, исключающей направленность деяния на мошенническое хищение.
В числе признаков состава не упомянута цель создания такой пирамиды, когда ее создание заведомо не является средством обманного завладения имуществом, т.е. не становится признаком мошенничества. Однако цели введения в заблуждение вкладчиков у привлекающих лиц нет — они либо сами ошибочно рассчитывают на то, что пирамида может обогатить и их, и вкладчиков, либо, понимая, что на каком-то этапе доходность ее иссякнет, честно предупреждают об этом каждого вкладчика, предлагая ему, таким образом, нечто вроде лотереи: успеет забрать сумму, превышающую его вложения, — выиграл, не успел до краха пирамиды — проиграл.
Иными словами, по смыслу запрета объективная сторона преступления состоит именно в привлечении денежных средств от названных в статье лиц в не скрываемых от вкладчиков целях исключительного либо преимущественного погашения задолженности перед ними и выплаты им дохода (предоставления иной выгоды) за счет привлеченных в последующем средств (имущества) других вкладчиков. Привлекаемые впоследствии вкладчики также информируются о действительном содержании проводимых ими операций. Если же организатор пирамиды и первые вкладчики, аккумулируя средства в пирамиде, исходят из того, что они не станут сообщать последующим вкладчикам о пирамидальном характере осуществляемой ими деятельности, то организатор и первые вкладчики тем самым становятся действующими по предварительному сговору мошенниками, посягающими на имущество последующих вкладчиков.
3. Определяя момент окончания деяния, важно понимать, что он не связан с причинением вкладчикам материального вреда, который, стало быть, исчислять не нужно. Отсутствие в статье указания на причиняемый виновным ущерб и, напротив, указание среди конститутивных признаков состава на размер привлекаемых средств говорит о том, что преступление окончено с момента получения имущества в размере, превышающем 2 млн 250 тыс. руб. (см. примеч. к ст. 170.2 УК РФ). При этом для признания деяния оконченным должна быть доказана цель виновного не осуществлять связанную с использованием привлеченных денежных средств и (или) иного имущества инвестиционную и (или) иную законную предпринимательскую или иную деятельность в объеме, сопоставимом с объемом привлеченных денежных средств и (или) иного имущества.
4. Сопоставимость: а) размера (объема) предполагаемого либо осуществляемого использования привлеченных денежных средств и (или) иного имущества в инвестиционной и (или) иной законной предпринимательской или иной деятельности и б) размера (объема) привлеченных денежных средств и (или) иного имущества — категория сугубо оценочная. Содержание ее будет определено со временем практикой. Однако даже если будет установлено, что лицо намеревалось направить на ведение предпринимательской деятельности лишь относительно небольшую часть привлеченных средств, но по его обоснованному предположению доходность от такого вложения была высокой и позволяла осуществить обещанные вкладчикам выплаты, содеянное не будет образовывать состав комментируемого преступления.
5. Субъективная сторона — умысел.
6. Субъект преступления — общий — физическое вменяемое лицо, достигшее ко времени совершения преступления 16-летнего возраста (ч. 2 ст. 20 УК РФ), им не обязательно является лицо, зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, либо работник юридического лица.
7. Если создание и деятельность пирамиды направлены на безвозмездное завладение имуществом вкладчиков путем обмана последних относительно возврата тех средств, иного имущества, которые они вложили в дело, содеянное образует состав мошенничества. В этом случае содеянное по совокупности со ст. 172.2 УК не квалифицируется. Так уже и начала складываться правоприменительная практика: «Оснований для переквалификации содеянного на ст. 172.2 УК РФ, как о том просит сторона защиты, судебная коллегия не усматривает, поскольку, вопреки положениям диспозиции названной статьи, осужденные завладевали чужими денежными средствами путем обмана, сообщая потерпевшим ложную информацию, то есть совершали хищение путем мошенничества» <1>.
———————————
<1> См.: Апелляционное опред. Мосгорсуда от 30.05.2016 по делу N 10-5830/2016.