1. Мошенничество с использованием электронных средств платежа —
наказывается штрафом в размере до ста двадцати тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного года, либо обязательными работами на срок до трехсот шестидесяти часов, либо исправительными работами на срок до одного года, либо ограничением свободы на срок до двух лет, либо принудительными работами на срок до двух лет, либо лишением свободы на срок до трех лет.
2. То же деяние, совершенное группой лиц по предварительному сговору, а равно с причинением значительного ущерба гражданину, —
наказывается штрафом в размере до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до двух лет, либо обязательными работами на срок до четырехсот восьмидесяти часов, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо принудительными работами на срок до пяти лет с ограничением свободы на срок до одного года или без такового, либо лишением свободы на срок до пяти лет с ограничением свободы на срок до одного года или без такового.
3. Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, совершенные лицом с использованием своего служебного положения, а равно в крупном размере, —
наказываются штрафом в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до трех лет, либо принудительными работами на срок до пяти лет с ограничением свободы на срок до двух лет или без такового, либо лишением свободы на срок до шести лет со штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев либо без такового и с ограничением свободы на срок до полутора лет либо без такового.
4. Деяния, предусмотренные частями первой, второй или третьей настоящей статьи, совершенные организованной группой либо в особо крупном размере, —
наказываются лишением свободы на срок до десяти лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет либо без такового и с ограничением свободы на срок до двух лет либо без такового.
Комментарий к ст. 159.3 УК РФ
1. Порядок использования платежных карт в торговых и иных операциях установлен Федеральным законом от 22.05.2003 N 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», а также принятыми в соответствии с ним подзаконными актами, в частности Постановлением от 06.05.2008 N 359 «О порядке осуществления наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники», Типовыми правилами эксплуатации контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, утв. Минфином РФ 30.08.1993 N 104. О понятии платежного терминала см. п. 6 ст. 2 Федерального закона от 03.06.2009 N 103-ФЗ «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами», о понятии банкомата — п. 28 ст. 3 Федерального закона от 27.06.2011 N 161-ФЗ «О национальной платежной системе».
В соответствии со ст. 1.1 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника — электронные вычислительные машины, иные компьютерные устройства и их комплексы, обеспечивающие запись и хранение фискальных данных в фискальных накопителях, формирующие фискальные документы, обеспечивающие передачу фискальных документов в налоговые органы через оператора фискальных данных и печать фискальных документов на бумажных носителях в соответствии с правилами, установленными законодательством РФ о применении контрольно-кассовой техники. Так понимается указанная техника и в судебной практике <1>.
———————————
<1> Постановление Пленума ВАС РФ от 31.07.2003 N 16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин». См. об этом: Кайль А.Н. Комментарий к Федеральному закону от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (постатейный) // СПС «КонсультантПлюс», 2010.
Также порядок использования платежной карты установлен в Положении об эмиссии платежных карт и об операциях, совершаемых с их использованием, утв. Банком России 24.12.2004 N 266-П. Здесь же содержатся и определения указанных банковских карт. Данное Положение также устанавливает особенности осуществления кредитными организациями операций с платежными картами, эмитентом которых может являться кредитная организация, иностранный банк или иностранная организация. «В настоящее время наряду с использованием международных банковских карт (Visa, MasterCard, American Express) в России применяются отечественные карты, которые выпускаются в системе локальных платежных систем. Например, СТБ Кард, Юнион Кард, Золотая Корона и др.» <1>.
———————————
<1> Кредитные организации в России: правовой аспект / О.А. Беляева [и др.]; Под ред. Е.А. Павлодского. М.: Волтерс Клувер, 2006.
2. Средством совершения преступления в законе названы поддельная или принадлежащая другому лицу кредитная, расчетная, иная платежная карта. Используя названное средство совершения мошенничества, виновный приобретает имущество, услуги и т.п. за счет принадлежащих держателю карты средств. Следовательно, при квалификации по ст. 159.3 УК значение имеет принадлежность имущества на момент его изъятия в результате мошенничества, а не установленные законом <1> или договором владельца карты и выдавшего ее банка правила возмещения банком владельцу убытков, причиненных в связи с использованием другим лицом утраченной владельцем карты либо использованием другим лицом поддельной карты. Иными словами, потерпевшим от такого мошенничества становится владелец счета, с которого списываются денежные средства, несмотря на то что в заблуждение относительно правомерности использования платежной карты вводится не потерпевший, а иное лицо.
———————————
<1> Статья 9 Федерального закона от 27.06.2011 N 161-ФЗ «О национальной платежной системе».
3. В качестве одного из средств совершения преступления названа поддельная банковская карта, т.е. схожая как по своим внешним характеристикам, так и платежной функции с настоящей картой, принадлежащей ее держателю. «Изготовление поддельной кредитной или расчетной карты представляет собой полное воссоздание аналога подлинной карты, а также частичную подделку подлинной или просроченной карты путем изменения ее реквизитов (замены информации на магнитном носителе, т.е. информации на полосе из магнитного материала или впаянной микросхеме; замены эмбоссированной информации, т.е. информации, нанесенной на лицевую сторону карты рельефной печатью; подделки подписи держателя карты)» <1>.
———————————
<1> Нудель С.Л. Указ. соч. Автор также описывает полную и частичную подделку карты со ссылкой на следующую монографию: Фирсов Е.Л. Расследование изготовления или сбыта поддельных денег или ценных бумаг, кредитных либо расчетных карт и иных платежных документов. М.: Юрлитинформ, 2004.
Также в качестве средства совершения преступления может выступать карта, принадлежащая другому лицу. Здесь имеются в виду те случаи, когда карта похищена, получена у держателя путем вымогательства, найдена, будучи до этого утрачена ее владельцем (не сообщившим к тому моменту об утрате банку, который по получении данного сообщения заблокировал бы карту) <1> либо хотя и передана виновному ее владельцем добровольно, однако для использования при расходовании средств в меньшей, нежели это делает виновный, сумме. То есть главное для квалификации по ст. 159.3 УК то, что виновный с использованием не принадлежащей ему карты расходует средства ее держателя вопреки воле лица, которому эти средства принадлежат.
———————————
<1> Методические рекомендации о порядке действий в случае выявления хищения денежных средств в системах дистанционного банковского обслуживания, использующих электронные устройства клиента // Вестник Ассоциации российских банков. 2013. N 1 — 2.
4. Обогащаясь за счет средств владельца счета, виновный совершает с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу банковской карты преступление путем обмана уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации. Под уполномоченным лицом следует понимать работника кредитной, торговой, иной (оказывающей услуги, выполняющей работы) организации, на которого в соответствии с установленным в данной организации порядком возложена обязанность по проведению расчетов с контрагентом этого юридического лица. Вместе с тем практика, полагаю, станет относить к данному преступлению и те случаи, когда расчеты с использованием указанных карт были проведены виновным с тем лицом, который временно фактически, пусть и без надлежащего оформления, исполнял обязанности, напр. кассира.
Обязанность идентификации держателя карты по документам, удостоверяющим его личность, может быть не предусмотрена нормативными актами. Например, упомянутым Положением об эмиссии платежных карт и об операциях, совершаемых с их использованием, такая обязанность на принимающую для оплаты банковские карты организацию не возлагается. Однако было бы ошибкой, как это делают некоторые исследователи, считать, что в данном случае при использовании поддельной, похищенной и т.п. карты обман сотрудника организации не происходит. Так, рядом криминалистов оспаривается позиция Пленума ВС РФ, согласно которой обман работника торговой или сервисной организации может иметь место и в том случае, когда лицо, используя поддельную или похищенную банковскую карту для оплаты товаров или услуг в торговом или сервисном центре, не предъявляет удостоверяющих его личность документов, а просто ставит подпись в чеке на покупку вместо законного владельца карты (п. 13 Пост. Пленума ВС РФ от 27.12.2007 N 51).
Данный подход, как представляется, искусственно разрывает процедуру удостоверения использования карты ее держателем либо с его согласия. Но главное, что в приведенном случае лицо уже самим фактом использования банковской карты создает у уполномоченного сотрудника организации впечатление, будто использует ее правомерно. Такой вывод следует из содержания п. 5 ст. 10 ГК, согласно которому «добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются». Если же исходить из обратного, то для применения комментируемой статьи в современной хозяйственной практике места практически не найдется, поскольку в большинстве случаев лицо, используя поддельную либо похищенную карту, документа, удостоверяющего личность, при использовании карты не предъявляет, и, соответственно, подобного рода действия в обвинении отражения не находят <1>.
———————————
<1> См., напр.: Апелляционное пост. Амурского областного суда от 27.08.2013 по делу N 22-1478/13; Кассационное опред. Мосгорсуда от 13.02.2013 по делу N 22-1607; Апелляционные пост. Мосгорсуда от 18.11.2013 N 10-11547/2013, от 19.06.2014 по делу N 22-3588/2014; Апелляционное опред. Мосгорсуда от 12.05.2014 по делу N 10-3224/14; Пост. Мосгорсуда от 24.12.2013 N 4у/2-10405, от 09.06.2014 N 4у/1-2804/2014.
5. Обман при мошенничестве служит способом завладения имуществом, а не обеспечения доступа к нему. Поэтому действия лица, обманом завладевшего банковской картой, узнавшего ее ПИН-код, а потом использовавшего ее для получения денег в банкомате, следует квалифицировать как тайное хищение чужого имущества — Пленум не делает исключений в части способов изъятия банковской карты, предваряющего получение по ней наличных денег в банкомате (п. 13 Пост. Пленума ВС РФ от 27.12.2007 N 51).
6. О моменте окончания мошенничества в форме хищения см. п. 13 и 14 комментарий к ст. 158. Как определять момент окончания хищения и, соответственно, его форму, когда незаконное изъятие карты само по себе порождает для виновного возможность использовать ее для обогащения за счет держателя? <1> Можно ли в случае, когда, допустим, похитителю карты также становится известен ее ПИН-код, утверждать, что виновный еще до использования карты для снятия наличных в банкомате либо для приобретения товаров получает реальную возможность пользоваться или распоряжаться находящимися на счете держателя карты средствами по своему усмотрению? <2>
———————————
<1> Сама же похищенная карта, как нередко указывается в судебных решениях, не имеет материальной стоимости. См.: приговор Санкт-Петербургского городского суда от 11.03.2012 по делу N 2-28/12; Опред. Ленинградского областного суда от 21.06.2012 N 22-1379/2012.
<2> Так определяется момент окончания мошенничества в форме хищения в п. 4 Пост. Пленума ВС РФ от 27.12.2007 N 51. А безналичные денежные средства в практике по уголовным делам рассматриваются как предмет хищения, а не приобретения права на имущество.
В ряде случаев определение деяния при таких обстоятельствах как оконченного преступления, подлежащего квалификации с учетом способа изъятия карты <1>, устраняет формально-юридическую задачу вменения того или иного состава хищения, когда лицо будет задержано еще до того, как сумеет карту использовать, — на момент изъятия карты у лица зачастую наличествует альтернативный умысел: получить по ней деньги наличными или приобрести товар и т.п., — тогда как эти виды использования карты Пленум относит к разным формам хищения. Однако подобный подход: квалифицировать собственно изъятие карты как оконченное преступление, предметом которого становятся средства на счете держателя, поддержать нельзя — в данном случае лицо только незаконно завладело картой как ключом к чужой квартире, а, стало быть, сам факт хищения карты не может быть расценен как оконченное преступление <2>.
———————————
<1> Подобная квалификация в судебных решениях встречается. См.: Апелляционное опред. Мосгорсуда от 05.06.2013 по делу N 10-4029/2013.
<2> Завладение банковской картой под угрозой насилия, опасного для жизни и здоровья, нередко признается разбоем. См.: Опред. ВС РФ от 21.03.2007 N 11-Д06-127. Однако с учетом разъяснений Пленума ВС РФ и исходя из того, что сама карточка стоимости не имеет, такая квалификация неверна, а содеянное должно было быть квалифицировано как кража и угроза убийством, совершенная на подготовительной (приготовительной) стадии тайного хищения.
7. Субъект преступления — общий — физическое вменяемое лицо, достигшее ко времени совершения преступления 16-летнего возраста (ч. 2 ст. 20 УК РФ).
8. О субъективной стороне мошенничества см. п. 18 — 20 комментарий к ст. 158 и п. 7 комментарий к ст. 159.
9. Ввиду того что завладение чужим имуществом с использованием похищенной или поддельной карты нельзя в силу приведенных выше соображений считать началом выполнения объективной стороны хищения в виде изъятия и (или) обращения чужого имущества в пользу виновного или других лиц, содеянное, если более ничего виновному для реализации своего замысла совершить не удалось по независящим от него обстоятельствам, должно квалифицироваться со ссылкой на ч. 1 ст. 30 УК РФ.
Если к моменту задержания лицо еще не получило реальной возможности использовать похищенную им банковскую карту и тем самым обогатить себя или других лиц за счет средств держателя карты и если умысел его был альтернативным (не был конкретизированным), т.е. направленным на совершение либо кражи, либо мошенничества (как получится!), то содеянное в силу ч. 2 ст. 49 Конституции, ч. 3 ст. 14 УПК подлежит квалификации по наименее строгой норме, т.е. по ст. 158 УК РФ.
Однако поскольку при указанных обстоятельствах содеянное образует лишь приготовление к совершению кражи, то в силу ч. 2 ст. 30 УК ответственность наступит лишь в случае, когда деяние, будь оно окончено, образовывало бы состав преступления, предусмотренного ч. 3 или 4 ст. 158 УК РФ. А такое возможно, когда собственно завладение средствами, находящимися на счете держателя карты, планировалось осуществить в крупном или особо крупном размере либо в составе организованной группы.
10. Размер хищения зависит как от суммы, которой лицо фактически могло распорядиться, используя чужую карту, так и от направленности умысла виновного. Если будет установлено, что на момент хищения карты на счете держателя карты средств не было, но виновному было достоверно известно, что в дальнейшем на этот счет поступят денежные средства, то содеянное, если лицо было задержано до использования им данной карты, следует квалифицировать как приготовление к хищению тех средств, которые должны на карту поступить (с приведенной выше оговоркой, касающейся ч. 2 ст. 30 УК РФ).
11. Содержание квалифицирующих признаков мошенничества с использованием платежных карт: совершение хищения группой лиц по предварительному сговору и организованной группой, лицом с использованием своего служебного положения, с причинением значительного ущерба гражданину, в крупном и особо крупном размере — раскрыто в п. 22 — 43 комментарий к ст. 158.
12. Если лицо изготовило, а затем использовало при совершении мошенничества поддельную кредитную либо расчетную карту, то содеянное квалифицируется по совокупности ст. 159.3 и 187 УК РФ, когда последнее преступление является более строго наказуемым деянием, нежели мошенничество (напр., когда мошенничество охватывается ч. 1 — 3 комментируемой статьи, предусматривающими ответственность за преступления, не являющиеся тяжкими, тогда как преступление, предусмотренное ст. 187 УК РФ, — тяжкое). При этом использование поддельной карты ранее понималось как разновидность ее сбыта <1>, хотя с учетом новой редакции ст. 187 УК подобная трактовка теперь должна, думается, быть изменена.
———————————
<1> См.: Кассационное опред. ВС РФ от 20.10.2010 N 78-О10-121; Кассационное опред. Мосгорсуда от 29.08.2012 по делу N 22-11054.